华蓥市人民政府

行政复议决定书

华府复决〔2024〕17号

申请人：蓝XX。

被申请人：华蓥市市场监督管理局。

申请人对被申请举报处理结果不服，向本机关申请行政复议，本机关于2024年4月22日依法受理。本机关受理后，向申请人和被申请人分别送达了《行政复议受理通知书》《行政复议答复通知书》。被申请人在法定期限内提交了书面答复及相关证据，本机关依法进行了核实。本案现已审理终结。

申请人请求：1.确认被申请人作出的行政行为违法；2.责令被申请人重新依法处理。

申请人称：申请人于2024年1月2日向被申请人举报XX有限公司存在销售不符合食品安全的食品，被申请人于1月22日立案，后被申请人认为根据《食品药品监管总局关于养殖梅花鹿及其产品作为保健食品原料有关规定的通知（食药监食监三〔2014〕242号）》文件“在符合国家主管部门野生动物保护相关政策和规定情况下，允许养殖梅花鹿及其产品作为保健食品原料使用。其中，养殖梅花鹿鹿茸、鹿胎、鹿骨的申报与审评要求，按照可用于保健食品的物品名单执行；鹿角按照《保健食品注册管理办法（试行）》第六十四条的规定执行”和《保健食品注册与备案管理办法》第四十五条第一款第一项“生产和进口下列保健食品应当依法备案：（一）使用的原料已经列入保健食品原料目录的保健食品”的规定，当事人经营添加鹿茸的“自制泡酒”应认定为应当备案的保健食品，不应认定为单纯的药品，而既是传统中药材也属保健食品，且当事人在经营中履行了进货查验义务，提供了销售方经营主体资质及进货清单，当事人的行为未违反经营食品相关法律法规规定，因《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国食品安全法实施条例》《保健食品注册与备案管理办法》等法律法规对经营未经备案的保健食品无相关处罚规定，被申请人遂于4月19日予以撒案。申请人认为被申请人处理若将该产品作为保健食品，那么该店的资质没有销售保健食品，应当依据《无照经营查处取缔办法》第十四条“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得”；若将该产品作为普通食品，则应当认定为散装食品，散装食品需要标明名称、配料表、生产日期等，该店未进行标注，应当依照《中华人民共和国食品安全法》进行处罚。故被申请人作出的行政行为属于未正确适用依据。

被申请人称：一、案件的由来。2024年1月3日，我局收到蓝XX在12315平台上关于其在XX有限公司购买的人参鹿茸鹿鞭酒内含有鹿茸，鹿茸属药品，食品不能加药品的投诉及其有关资料。经核查，我局于2024年1月22日对进行XX有限公司立案调查。经调查，蓝XX上述投诉的XX有限公司销售的人参鹿茸鹿鞭酒内含有鹿茸的行为应当属于经营未经备案的保健食品的违法行为。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，对蓝XX此次的举报线索，我局进行撤案处理。2024年4月19日，我局执法人员通过12315平台、同时用短信方式告知蓝XX关于XX有限公司涉嫌经营非法添加的食品“自制泡酒（鹿鞭酒）”案的撤案情况说明，告知其撤案决定。二、复议申请人蓝XX申请复议的理由不能成立。2024年1月8日，我局执法人员前往位于华蓥市XXX幢第XX号的XX有限公司进行检查，现场检查时发现该公司门店内的货架上摆放有”自制泡酒”1罐，在该店“自制泡酒”旁摆放有“XX自制泡酒标签标识”，标签上载明“食品名称：自制泡酒，泡制日期：2023年06月10日，警示语：过量饮酒有害健康，门店自制泡酒名称：鹿鞭酒，泡制材料名称：鹿鞭、鹿筋、鹿尾、鹿茸、锁阳、灵芝、玛卡、阳起石、肉蓉、枸杞等辅助料，销售价格：300元/斤”等。XX有限公司上述行为涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（一）项的规定，我局于2024年1月22日对当事人XX有限公司进行立案调查。根据《食品药品监管总局关于养殖梅花鹿及其产品作为保健食品原料有关规定的通知》（食药监食监三（2014）242号）文件“在符合国家主管部门野生动物保护相关政策和规定情况下，允许养殖梅花鹿及其产品作为保健食品原料使用。其中，养殖梅花鹿鹿茸、鹿胎、鹿骨的申报与审评要求，按照可用于保健食品的物品名单执行；鹿角按照《保健食品注册管理办法（试行）》第六十四条的规定执行”和《保健食品注册与备案管理办法：》第四十五条第一款第一项“生产和进口下列保健食品应当依法备案：（一）使用的原料已经列入保健食品原料目录的保健食品”的规定，XX有限公司经营添加鹿茸的”自制泡酒”应认定为应当备案的保健食品，不应认定为添加药品的食品。XX有限公司的上述行为，应当属于经营未经备案的保健食品的违法行为。因《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国食品安全法实施条例》《保健食品注册与备案管理办法》等法律法规未规定对经营未经备案的保健食品的处罚，我局决定对本案进行撤案处理。故蓝XX认为我局行政行为违法的理由不能成立。

经审理查明：2024年1月2日，申请人通过四川监督管理公众邮箱（scsjtsjb＠163.com）投诉举报XX有限公司，称其2023年12月30日13时54分花费900元购买了3斤人参鹿茸鹿鞭酒，鹿茸是药品，酒是食品，食品不能添加药品，该公司违反《中华人民共和国食品安全法》相关规定，要求赔偿、查处、奖励。2024年1月3日，该投诉举报经四川市场监管投诉举报平台流转给被申请人处理。

2024年1月22日，被申请人对被投诉举报人进行现场检查，发现该公司门店的货架上摆放有“自制泡酒”1罐，在该“自制泡酒”旁摆放有“XX自制泡酒标签标识”，标签上载明“食品名称：自制泡酒，泡制日期：2023年6月10日，警示语：过量饮酒有害健康，门店自制泡酒名称：鹿鞭酒，泡制材料名称：鹿鞭、鹿茸、鹿筋、鹿尾、锁阳、灵芝、玛卡、肉苁蓉、阳起石、枸杞等辅料，销售价格：300元/斤”。该店负责人王某称申请人在其公司购买了散装自制泡酒3斤，总共消费900元。同日，被申请人对该举报予以立案并通过手机短信和12315平台反馈给申请人。

2024年3月4日，被申请人对XX有限公司负责人王某进行询问，王某称其公司销售的被举报鹿鞭酒是从XXX有限公司处购进，其能提供购进票据、XXX有限公司的《动物防疫条件合格证》复印件和XXX有限公司与其公司签订的《农产品销售授权书》复印件。

2024年4月17日，被申请人认为“根据《食品药品监管总局关于养殖梅花鹿及其产品作为保健食品原料有关规定的通知》（食药监食监三（2014）242号）文件“在符合国家主管部门野生动物保护相关政策和规定情况下，允许养殖梅花鹿及其产品作为保健食品原料使用。其中，养殖梅花鹿鹿茸、鹿胎、鹿骨的申报与审评要求，按照可用于保健食品的物品名单执行；鹿角按照《保健食品注册管理办法（试行）》第六十四条的规定执行”和《保健食品注册与备案管理办法：》第四十五条第一款第一项“生产和进口下列保健食品应当依法备案：（一）使用的原料已经列入保健食品原料目录的保健食品”的规定，XX有限公司经营添加鹿茸的“自制泡酒”应认定为应当备案的保健食品，不应认定为添加药品的食品。XX有限公司的上述行为，应当属于经营未经备案的保健食品的违法行为。因《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国食品安全法实施条例》《保健食品注册与备案管理办法》等法律法规未规定对经营未经备案的保健食品的处罚，遂决定对本案进行撤案处理，并于同日通过手机短信和12315平台反馈给申请人。

另查明，《食品药品监管总局关于养殖梅花鹿及其产品作为保健食品原料有关规定的通知（食药监食监三〔2014〕242号）》规定：“在符合国家主管部门野生动物保护相关政策和规定情况下，允许养殖梅花鹿及其产品作为保健食品原料使用。其中，养殖梅花鹿鹿茸、鹿胎、鹿骨的申报与审评要求，按照可用于保健食品的物品名单执行”。

XXX有限公司营业执照所载明的营业范围无保健食品生产和经营。

以上事实有邮箱截图、四川市场监管投诉举报平台举报单及流转信息、现场检查笔录、询问笔录、《证据提取单》、《立案审批表》《行政处罚案件有关事项审批表》、短信截图、《营业执照》（XXX有限公司）等证据证明。

本机关认为：一、被申请人处理该举报事项主体适格。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作”。本案中，被申请人华蓥市市场监督管理局作为县级以上地方市场监督管理部门，其处理该举报事项主体适格。

二、被申请人处理该举报事项事实认定错误、适用法律依据不正确。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”、第七十五条规定“……保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产”，本案中，被申请人收到申请人的投诉举报后，经现场检查，发现被投诉举报的“自制泡酒”标签载明其泡制材料有鹿茸，鹿茸属于《中国药典》记录的中药材，且并非卫生部公布的既是食品又是中药材的物质，不能添加在食品中。另，鹿茸虽然属于保健食品原料，但按照规定只能用于保健食品生产，被举报的“自制泡酒”并非保健食品，其生产厂家XXX有限公司也不是保健食品生产企业，被申请人认为被举报人经营添加鹿茸自制泡酒应认定为应当备案的保健食品，并以《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例、《保健食品注册与备案管理办法》等法律法规未规定应对经营未经备案的保健品进行处罚为由，决定对该案作撤案处理，属于事实认定错误，适用法律依据不正确。

三、被申请人处理该举报事项程序合法。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案……”第三十一条第二款规定“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”。本案中，被申请人2024年1月3日收到申请人在12315平台的举报，于2024年1月22日进行现场检查，于同日决定立案并于同日告知申请人。被申请人处理该举报事项程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十四条之规定，本机关决定：

撤销被申请人作出的撤案决定，责令被申请人重新处理。

申请人如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内向广安市中级人民法院提起行政诉讼。

华蓥市人民政府

2024年7月15日